刘旭：公平竞争审查能否阻挡扭曲市场的“红头文件”

【财新网】/意见领袖（记者 周东旭）背景：近日，经国务院同意，国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办联合印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）。这也是继2016年国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（又称“34号文件”）后，具体落实公平竞争审查制度的指导性文件。

根据要求，行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。

《实施细则》分6章、共26条，分别从审查机制和程序、审查标准、例外规定、社会监督、责任追究等方面予以细化。其中，审查机制和程序以及审查标准两部分占据《实施细则》主要篇幅。

【意见领袖观点】

同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭表示，《实施细则》细化了审查标准、流程，提出了责任分配建议，不过，目前，对整个公平竞争审查程序的公开，仍缺乏明确、详细的法定约束，对违反该《实施细则》缺乏清晰明了且严格的处罚措施。

真正在各地各部门落实公平竞争审查制度实际上也是《实施细则》的重要目的之一。34号文件发布后，国务院各部门均已建立审查机制，31个省（区、市）也印发实施方案。不过，国家发改委负责人也解释，在制度实施中也暴露出一些问题，影响制度全面实施。比如，由于观念转变滞后、自身能力有限等原因，一些政府部门对制度重要性的认识仍不到位，影响了工作进展。虽然大多数部门和地区已经建立了审查机制，但实际运行中存在不认真审查和审查能力不足等问题。刘旭介绍，近一年多来目前地方落实存在的较为突出问题就是“敷衍了事”。

阻力不可避免，因为公平竞争审查本身主要就是对拟制定的政府公共政策进行事前审查，防止其不合理地限制市场竞争的一项约束性制度。2015年3月，中共中央、国务院印发《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，提出“探索实施公平竞争审查制度”。这也是公平竞争审查制度首次出现在正式文件。与反不公平竞争和反垄断执法等事后审查不同，公平竞争审查制度侧重的是对政策的事前审查，同时，也明确了竞争政策和产业政策之间的关系。

当前中国市场经济仍面临一系列影响公平竞争的怪现状，不少“红头文件”实际上是阻碍了商品服务流通，扭曲着市场。《实施细则》能在多大程度，又如何更好满足现有需求？刘旭认为，市场经济需要法治环境，需要相关政策法规具有确定性，需要更高的政策和法律透明度。

“虽然这些需求在《实施细则》中已经有所体现，但还远远不够。例如，公平竞争审查的法定期限到底要多久，在哪可以查到相关审查流程和参与情况、审查结果的信息，等等。没有阳光，就没有法治。透明度有限，则意味着在审查标准等方面地方政府和各部门仍有很大操作空间。”

刘旭举例，《实施细则》第八条规定，政策制定机关开展公平竞争审查，可以征求专家学者、法律顾问、专业机构的意见。征求上述方面意见的，应当在书面审查结论中说明有关情况。但是，“第八条并没有要求政策制定机关必须公开专家顾问意见，那么，就有可能让一些企业影响相关专家顾问意见，而不受社会监督。”

另一个关注点集中在公平竞争审查模式。《实施细则》进一步明确了政策制定机关应当建立健全自我审查机制。自我审查可以由政策制定机关的业务机构负责，也可以由政策制定机关指定特定机构统一负责，也可以采取其他方式。发改委负责人解释，现阶段公平竞争审查制度采取“自我审查”模式，这是当前最为现实可行的方案，有利于制度的尽快出台和顺利实施。

刘旭介绍，中国现行的反垄断法和公平竞争审查制度更多是对欧盟内部市场法的借鉴，但是学习得还很不完整，不系统。加之反不正当竞争和反垄断执法专业性强，执法机构力量薄弱，中央与地方关系法治化程度不足，如果实行外部审查，难度很大，所以，实行自我审查，应为无奈之举。不过，不少学者均表示，长远看，有必要交由独立的专业机构进行公平竞争审查。

文件希望通过审查程序设计，比如，要求形成书面审查结论，强调公平竞争审查要征求利害关系人意见或向社会公开征求意见，定期报告，等等，以及强化问责来保障自我审查的有效施行。但是，能在多大程度摆脱“自我监督”的常见困局，刘旭并不乐观，“恐怕仍旧很难在各部委和各省落实公平竞争审查制度。”

《实施细则》也列举了外部监督措施，比如健全举报，发挥反垄断执法机构监督等。不过，如何处理公平竞争审查与反垄断执法机构之间的关系，确实比较微妙。《实施细则》第九条规定，政策制定机关可以就公平竞争审查中遇到的具体问题，向履行相应职责的反垄断执法机构提出咨询。反垄断执法机构基于政策制定机关提供的材料，提出咨询意见。对此，刘旭就提出，因为反垄断执法机构同时是反垄断法的执法者，如果给政策制定机关事先提出咨询意见，是否会影响事后执法？这些咨询意见能否公开，接受社会监督？

如何依靠行政机构监督机制增强公平竞争审查动力，刘旭给出三方面的建议：第一，鼓励向国家发改委、工商总局举报滥用行政权力限制竞争的行为和违反公平竞争审查制度的政策与政府措施，并大力奖励举报，第一时间核实并公开举报案源线索。

第二，建立独立的、编制充沛、专业素质高的公平竞争委员会，并专设机构查处全国滥用行政权力限制竞争行为，接受全国举报，倒逼地方政府和国务院各部委落实公平竞争审查制度。

第三，明确对全国滥用行政权力限制竞争行为的处分，形成反垄断执法机构与纪检监察机关的联动。■