《私募基金管理条例》：私募基金业顶层设计呼之欲出

【财新网】（专栏作家 葛音）备受瞩目的第五次全国金融工作会议对金融监管提出了一系列新的理念和指引，其中突出强调了功能监管和行为监管。这对于中国目前以主体监管和机构监管为基础的金融监管体系提出了很大的挑战。在资产管理行业尤其是私募资管业内，由于长期以来分业监管造成乱象丛生，亟需统一的顶层设计。

在8月19日的“中国财富管理50人论坛” 上，中国证券投资基金业协会会长洪磊指出，全国金融工作会议要求强化金融监管的专业性统一性穿透性，为资产管理行业的发展也指明了方向。洪磊还特别提到：要尽快出台《私募基金管理条例》（“《条例》”），厘清私募基金的本质与边界，明确契约型、合伙型、公司型基金的信托义务要求。

早在今年年初，就有报道称上述《条例》已由国务院法制办起草并正在向各部委征求意见。基金业协会法律部主任邓寰乐也曾在今年3月的一次公开论坛上表示，预计今年将适时推出《条例》。《条例》有望在 “大资管”背景下统一私募资管业的监管规则，业内普遍对其报以厚望。虽然《条例》尚未揭开面纱，但预期会在以下方面有所突破。

私募基金的本质与边界

目前中国私募基金监管的法律法规体系基本是以《证券投资基金法》（“《基金法》”）为基础构建的。在多数语境中，“私募基金”仅指由在基金业协会登记的私募基金管理人所发起设立或管理的私募投资基金（“狭义的私募基金”），而并不包括其它类型的私募资管产品，特别是非受证监会监管的产品，如银行理财产品、信托计划、保险资产管理公司资产支持计划等（“其它私募产品”）。在当前的法律框架下，这些其它私募产品分别由相关的金融监管机构监管，并需遵守各部门分别制定的规则。

但是，从法律关系、权利义务结构及投资标的等角度来看，其它私募产品与狭义的私募基金并无实质性差别，本质上都是“受托理财”。因此，如果是按行为监管或功能监管，而非按主体监管，《条例》的适用范围应该涵盖其它私募产品，将其与狭义的私募基金一并监管，使两者在设立、运营、内控、信息披露等方面遵循同等的规则及指引。另外，考虑到《条例》拟作为国务院行政法规颁布，其法律效力在位阶上将高于各个金融监管部门此前就各类私募资管产品所制定的部门规章。如能借此契机统一所有私募资管产品的监管体系，可以改变目前监管标准不一致的局面，有利于消除一些长期存在的争议和疑问，减少监管真空和套利。

私募基金的信托法律关系

对于私募基金管理人和投资人之间的信托关系，一直以来都并非没有争议。争议主要肇始于《信托法》及《国务院办公厅关于中华人民共和国信托法公布执行后有关问题的通知》原则上确立的“信托专营”制度，即未经银监会、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动。

根据中国人大网上关于《基金法》的释义，“基金形式的证券投资，既是一种证券投资行为，又是一种信托行为”，而《基金法》“针对证券投资基金信托这一特殊的信托行为，确立了基金中投资人、管理人、托管人三方主体的信托法律关系”。但《基金法》本身仅笼统提及就未尽事宜可“适用《中华人民共和国信托法》”，而并未对基金投资人、管理人和托管人之间的信托关系进行明文规定。

近年来随着私募基金行业的不断发展，证监会和基金业协会也在积极澄清私募基金的信托定性。2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》发布的新闻发布会上，证监会发言人指出：“基金财产属于信托财产，具有独立性，应当独立于私募基金管理人、托管人等的固有财产”。基金业协会也在《私募投资基金合同指引》的起草说明中强调：“契约型基金本身不具备法律实体地位，投资者与基金管理人的关系为信托关系”。

这些表态具有积极的意义，但随之而来的问题是：私募基金的组织形式是否会影响其定性？如果契约型基金投资人和管理人之间是信托关系，对于合伙制或公司制私募基金，受托责任主体更加难以确定：如果基金管理人不是合伙企业的普通合伙人或公司的股东，而是一家独立的公司，投资人与管理人之间的信托关系如何界定？

此外，设立信托关系的根本目的是确立受托人对委托人所负有的 “信托义务”（fiduciary duty）。而在现有的法律法规中，对于私募基金管理人作为受托人所承担的义务缺乏完整统一的规定。在这方面可以借鉴对fiduciary duty有着悠久历史传统的英美法系国家，以美国为例，在Restatement （Third） of Trusts中就对fiduciary duty在合法守约、谨慎义务（duty of prudence）、忠诚义务（duty of loyalty）、公正义务（duty of impartiality）、转委托（delegation）、双信托（co-trustees）、财产独立与隔离、信息披露、记录保存等各个方面做了详细的规定。

上述问题如果可以在《条例》一并予以澄清，对于进一步推动资本市场对外开放也有重要意义。境外大型资管机构在中国展业时，往往对境内私募基金管理人与投资者之间法律关系定性十分关注。对于一些受监管的境外机构而言，这个定性分析尤为重要，甚至将影响到其在中国境内开展的投资管理活动。例如，根据美国Bank Holding Company Act的相关规定，如果美国银行控股的公司由于在中国管理私募基金而需要承担信托义务，会产生一系列的美国监管后果。

虽然我们对《条例》有诸多期待，目前私募资管业现状也呼唤统一的顶层设计，但很多问题根深蒂固，要对其进行系统梳理和彻底解决可能最终还要有赖于对现有金融监管体系的深层次改革，并非通过某个法律法规就可以一蹴而就。■

作者为中美律师、高伟绅律师事务所上海办公室金融服务业务负责人